Remplacer un titulaire défaillant sans tout relancer
Quand le titulaire ne peut plus exécuter le marché, relancer une procédure prend des mois. Une clause écrite au départ peut désigner qui prend la suite.
Ce que dit le texte
Un nouvel adjudicataire peut remplacer le titulaire initial sans nouvelle procédure dans deux cas (art. 38/3). Le premier : en application d'une clause de réexamen univoque au sens de l'art. 38. Le second : à la suite d'une succession, par exemple un rachat, une fusion, une acquisition ou une insolvabilité, par un opérateur qui remplit les critères de sélection établis au départ, sans autre modification substantielle et sans contourner les règles des marchés publics. Hors de ces cas, le remplacement du titulaire est une modification substantielle (art. 38/6, 4°).
Ce que cela change
Pour une PME
Classé deuxième, vous pouvez entrer en cours de marché si une telle clause existe, aux conditions de votre offre. Titulaire, vous savez qu'un manquement peut vous faire perdre la suite du marché au profit d'un concurrent déjà désigné.
Réflexe : Si le marché prévoit une reprise par le suivant du classement, vérifiez que vos prix resteraient tenables si l'on vous demandait d'exécuter votre offre plus tard.
Pour un acheteur
Sans clause et hors succession, le départ du titulaire ouvre en principe une nouvelle procédure. Une clause claire permet de confier la suite à un opérateur déjà mis en concurrence.
Réflexe : Écrivez l'ordre de reprise, ce qui la déclenche, l'accord écrit du repreneur et les prix appliqués, et vérifiez qu'il remplit toujours les critères de sélection.
Un marché de repas scolaires. Clause type : « En cas de résiliation du marché pour manquement de l'adjudicataire, le pouvoir adjudicateur peut proposer la suite des prestations au soumissionnaire classé deuxième, puis au suivant, aux prix et conditions de son offre, révisés selon la formule du marché. Le repreneur accepte par écrit dans les dix jours. Il doit encore remplir les critères de sélection et ne se trouver dans aucun cas d'exclusion. » Dans une affaire d'accord-cadre jugée en référé, le Conseil d'État a estimé qu'il n'était pas démontré que le remplacement du prestataire par celui d'un lot voisin, prévu par des clauses du cahier des charges, changeait le marché au point d'exiger une nouvelle attribution (capsule 49).
La clause doit être univoque : l'ordre de reprise et ses conditions ne se décident pas au moment de la défaillance. Le repreneur exécute le même marché : il ne peut pas en profiter pour changer les prestations ou les prix hors de ce que la clause prévoit.
Source : AR du 14 janvier 2013, art. 38, 38/3 et 38/6 ; CE n° 262.484, 26 févr. 2025 (Texte).
Régime : Les deux régimes.
Dernière vérification sur le texte officiel : 26 septembre 2026
Auteur : Mirko Muzi, fondateur de Perpens
Information générale, pas un avis juridique. Les clauses citées sont des exemples à adapter à chaque marché.
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